Han pasado más de cuatro años desde la última vez que Zhang Peiyi vio a su hijo, uno de los dos hijos de su matrimonio anterior.
Al negarle la custodia de ambos niños, Zhang finalmente llegó a un acuerdo sobre los derechos de visita de su hija en junio. Pero después de ver a su hija sólo una vez, la ex esposa de Zhang canceló las reuniones indefinidamente. Lo que Zhang pensó que era el final de una batalla legal de años ahora enfrenta otro obstáculo: debe regresar a los tribunales para hacer cumplir sus derechos de visita.
«Este tipo de disputas no están bien protegidas en nuestro país», afirmó Gao Mingyue, el abogado que representa a Zhang. «Este es un recordatorio de que debemos ser autosuficientes».
Las familias LGBTQ+ como la de Zhang no pueden confiar en la ley en situaciones como la custodia de los hijos o el divorcio porque el matrimonio entre personas del mismo sexo no está reconocido en China. Esto significa que el resultado de cada caso es incierto e inconsistente.
En el caso de parejas heterosexuales, ambos están legalmente reconocidos como tutores legales, independientemente de su estado civil. Si los dos se separan, el tribunal decidirá quién obtiene la custodia. Se tienen en cuenta factores como los recursos económicos de los padres, los deseos del niño y el entorno familiar, según el principio de tomar la mejor decisión para el niño.
Pero no hay garantía para las parejas del mismo sexo que tienen hijos mediante gestación subrogada o fertilización in vitro.
Zhang, residente de Shanghai, lo sabe de primera mano. Después de una separación difícil, desde 2020 lucha por volver a ver a sus hijos.
Las dos mujeres viajaron a Estados Unidos para casarse legalmente y tener hijos. Zhang tuvo una niña y su ex tuvo un niño. Cuando la relación terminó unos años más tarde en China, el ex de Zhang se llevó a ambos niños y rompió el contacto.
Mientras Zhang analizaba la ley, descubrió la poca protección que había para las parejas LGBTQ+ en China, donde no existe un estándar legal de dos madres o dos padres. El derecho de familia se adapta exclusivamente a los casos de madre y padre.
Si bien la subrogación no es ilegal, los hospitales tienen prohibido vender óvulos o esperma. Por tanto, las leyes no abordan cuestiones de paternidad cuando se trata de gestación subrogada. Y hasta ahora los tribunales han evitado sentar precedentes. El tribunal de Zhang otorgó la custodia a la madre biológica, mientras que otro tribunal, en un caso separado, negó la custodia a la madre biológica.
Gao representó ambos casos.
El caso de Zhang, que terminó en un tribunal de Beijing, le otorgó a su ex la custodia y Zhang le concedió derechos de visita al niño que dio a luz. Sin embargo, dado que el resultado se produjo mediante un acuerdo, no existe ningún precedente. Aunque China no es un país dependiente de precedentes como Estados Unidos, los fallos judiciales aún pueden tener un impacto, sostienen abogados y académicos.
En el otro caso, en la ciudad costera de Xiamen, en el sur de China, un fallo judicial de 2020 dijo que la demandante, que proporcionó el óvulo de su pareja, «no tenía base legal» para su argumento y que el tribunal no podía confirmar que tuviera la madre de la niño. Continuó: “El demandado y el demandante son parejas del mismo sexo, y esto no está regulado por la ley de matrimonio u otras leyes civiles de nuestro país”.
En este caso no se realizó ninguna prueba de ADN, pero Gao quería demostrar que su cliente era la madre genética. Presentaron pruebas médicas y la otra parte admitió que era el óvulo de su cliente, pero el tribunal no quiso tomar una decisión, dijo. «Simplemente dijeron que no había manera de probar que usted era la madre genética, pero incluso si no tuviera manera de confirmar la relación entre padres e hijos, la ley en realidad permite que el tribunal emita ese juicio», dijo.
«Es bastante complicado, y diferentes tribunales en diferentes épocas y lugares han llegado a diferentes soluciones», dijo Darius Longarino, investigador principal del Centro Paul Tsai China de la Facultad de Derecho de Yale.
El caso provocó críticas por parte de uno de los principales expertos en derechos civiles de China.
“Podemos dejar de lado la cuestión de la gestación subrogada o de las parejas del mismo sexo. Cuando nace un niño, es un ser humano”, dijo Yang Lixin, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Renmin en Beijing, en un comentario en línea mientras el caso de Xiamen emitía su primer veredicto en 2020.
Dijo que la decisión del tribunal era esencialmente «una tontería», y añadió que «los derechos y la posición del niño deben ser protegidos».
Algunas parejas LGBTQ+ intentan evitar la ambigüedad legal mediante el uso de un acuerdo legal, similar a un acuerdo prenupcial, que establece lo que sucederá con sus hijos en caso de separación.
«Si las parejas del mismo sexo deciden tener hijos, les aconsejamos que firmen un acuerdo de nacimiento», dijo Gao. Dijo que unas 30 parejas han acudido a su consulta y han preguntado sobre la redacción de acuerdos que especifiquen la identidad de los padres, su mutuo consentimiento para tener hijos y las responsabilidades financieras y de otro tipo para criar a los hijos.
Ha seleccionado ocho o nueve candidatos, pero ninguno de ellos ha tenido todavía la oportunidad de ser examinado. Por lo tanto, no está claro cómo los recibirán los tribunales.
Cuando Zhang recibió derechos de visita legalmente garantizados con su hija en julio por primera vez en más de cuatro años, fue una ocasión bastante tranquila.
“Me sentí muy tranquila durante esas cuatro horas”, dijo. “No podía llorar entonces. Ni siquiera tuve tiempo de reaccionar alegremente, pero estaba satisfecho de que al menos estuve en el mismo lugar que ella durante esas cuatro horas”.
El Tribunal Popular del distrito Fengtai de Beijing concedió a Zhang el derecho de ver a su hija una vez al mes durante cuatro horas seguidas, lo cual es común en los niños pequeños. Zhang viajó desde Shanghai y luego condujo hasta la provincia de Hebei, a dos horas de Beijing, hasta una casa propiedad de su expareja.
Su expareja, la única otra persona presente durante la visita, exigió que su hija usara una mascarilla y la niña pasó el tiempo haciendo la tarea, recordó Zhang. Pero había momentos en los que la niña lanzaba miradas furtivas a la mujer sentada con ella en la casa tranquila. No hablaron en absoluto, dijo Zhang, en parte porque no sabía qué decir.
Sólo cuando Zhang salió de la casa rompió a llorar, dijo.
Ahora Zhang no sabe cuándo volverá a ver a su hija. Su expareja niega sus derechos de visita alegando que Zhang violó la privacidad de los niños.
El abogado de la mujer, Tian Yuanyuan, dijo que su cliente no concedería entrevistas porque el tribunal había pedido a ambas partes que se abstuvieran de hablar con los medios. También dijo que Associated Press estaba violando su privacidad a través de sus llamadas.
«Informaremos esto al tribunal», dijo.
Con pocas opciones, Zhang seguirá luchando, dice, registrando todo lo que le sucedió y tomando todas las precauciones posibles, como mantener en secreto los nombres y edades de los niños.
“Los niños tienen derecho a saber qué pasó. Y es por eso que quería dar lo mejor de mí. Un día, cuando lo sepan, lo sabrán: ‘Nuestra madre realmente hizo lo mejor que pudo y lo dio todo'», dijo Zhang. “Quiero dar 99 pasos hacia adelante, y cuando los niños vean que he dado esos 99 pasos, podrán dar un paso hacia mí”.
