Jay Newman era gestor de cartera senior en Elliott Management. Thomas Eymond-Laritaz es fundador y director ejecutivo de Highgate, una firma de consultoría estratégica.
La diplomacia de las cañoneras ha caído en desgracia, pero hay que dárselo a los mercantilistas: funcionó. Lo que no funciona es el actual sistema de arbitraje a través de tratados bilaterales de inversión y los consiguientes contratiempos en materia de aplicación.
Una vez aclamado como un medio más eficiente para resolver disputas internacionales sobre inversiones, el arbitraje ha degenerado en un proceso opaco, interminable e increíblemente costoso.
Dejando a un lado el tiempo y el costo, de alguna manera funciona. Si Un país paga. La mayoría de los países hacen esto. Pero fracasa por completo cuando los gobiernos se niegan a cumplir los laudos arbitrales o los fallos judiciales.
Después de invertir años de esfuerzo y millones de dólares (a veces decenas de millones) en honorarios legales, los acreedores que se resisten todavía terminan ante los tribunales. Entonces los acreedores terminan en un infierno muy especial, porque en este punto todas las apuestas están perdidas: las disputas de ejecución hacen que los costos legales se disparen, lo que lleva a años de incertidumbre.
Hay muchas razones por las que los políticos y funcionarios gubernamentales se niegan: a los polacos no les gusta extender cheques a inversores extranjeros; Oponerse a los capitalistas puede reforzar la imagen de gobiernos nacionalistas débiles. Los burócratas temen represalias; Tiene sentido pagar algunas facturas legales con la esperanza de que la deuda se convierta en un problema de otra persona. En resumen, los países que no pagan normalmente se niegan a hacerlo porque se les advierte a sus líderes que no es de su interés personal.
Este es realmente un mal consejo. No sólo porque malinterpreta el hecho de que pagar deudas legítimas es saludable: es una oportunidad para que los Estados que han cometido errores corrijan las cosas y, con un poco de creatividad, promuevan la necesidad de inversión extranjera directa adicional.
Consideremos seis ejemplos: India, Congo, España, Uruguay, Argentina y Uruguay.
India ha adoptado algunos de los enfoques más extremos para evitar la responsabilidad por violar los derechos de los inversores. Desde 2016, India ha rescindido unilateralmente sus acuerdos de inversión bilaterales y multilaterales con numerosos países e intentó renegociarlos bajo un modelo que no protege en absoluto a los inversores extranjeros directos.
Indonesia, Sudáfrica, Venezuela, Ecuador y Bolivia hicieron lo mismo y decidieron rescindir algunos o todos sus TBI. Las rescisiones de contrato tienen un efecto prospectivo, pero la India también actúa aquí y ahora. Para evitar un laudo arbitral de 1.300 millones de dólares a favor de inversores extranjeros en telecomunicaciones (un caso en el que uno de nosotros está involucrado), India intentó presentar demandas por presunto fraude mucho después de que terminara el arbitraje. Como parte de este esfuerzo, India incluso ha emitido Notificaciones Rojas de Interpol exigiendo la extradición de un directivo estadounidense. Por último, pero no menos importante, el gobierno indio ha encargado a su poder judicial que encubra estos esfuerzos.
El Congo es otro ejemplo revelador de una estrategia de soberanía autodestructiva. Una modesta disputa entre una empresa constructora extranjera y el presidente del Congo se convirtió en un gigante. Una subvención inicial de 110 millones de euros ha generado intereses desde 2000: ahora supera los 1.700 millones de euros, alrededor del 12 por ciento del PIB del país. La terquedad política puede tener un alto precio.
El comportamiento de España muestra cómo incluso algunas democracias occidentales están perdiendo los estribos. Se han presentado 51 demandas alegando violaciones de los acuerdos de estatutos de energía al reducir retroactivamente las tarifas de alimentación para la electricidad renovable. Hasta el momento, 27 demandas han dado lugar a laudos arbitrales contra Madrid, que suman ya más de 1.500 millones de euros. Hasta ahora, Madrid parece negarse a pagar, basándose en una sospechosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ha sido rechazada por tribunales fuera de la UE.
Luego está Argentina otra vez. La mala gestión histórica ha dejado al presidente Javier Milei soportando numerosos fallos y laudos arbitrales insatisfactorios en los próximos años, así como un duro plan de pago para la deuda del sector privado y del FMI.
Milei busca romper el patrón histórico de default de Argentina. Para que su programa tenga éxito, debe demostrar a los inversores extranjeros que puede respetar las reglas. Pero la escala de laudos y sentencias contra el Estado consumiría una porción tan grande del PIB que todo lo demás (pagar a maestros, médicos y conductores de autobuses) quedaría desplazado.
La histórica violación del derecho internacional por parte de Argentina parece contagiosa. Uruguay se enorgullece de ser un faro de democracia y estado de derecho en América Latina. Pero desde que perdió su primera disputa entre inversores y Estados en febrero de 2024, se ha negado a pagar a los inversores extranjeros.
Las batallas judiciales son intensas porque todo el sistema está diseñado para litigios. Los abogados de los países y los inversores siempre están promocionando su mejor idea para destruir al otro lado. Es raro que los abogados avisen a sus clientes que, una vez que un laudo o sentencia es firme, los esfuerzos por utilizar los tribunales para obligar a los países a pagar están condenados al fracaso.
Eso no quiere decir que los acreedores no puedan encontrar activos de vez en cuando y no puedan ejecutarlos. Citgo es un ejemplo, pero poco común.
Entonces, ¿qué se puede hacer? Desafortunadamente, probablemente no sea nada estructural. Pero sería útil un cambio de humor entre todos los involucrados. La realidad es que la mayoría de las disputas entre inversores y Estados se resuelven mediante soluciones negociadas que encuentran formas creativas de cerrar la brecha entre acreedores y deudores.
Esto puede resultar difícil. Por alguna razón, a menudo se acusa a los acreedores de tener una visión de túnel. Después de haber invertido tanto tiempo y dinero en obtener veredictos, les seduce la idea de que el garrote por sí solo obligará en última instancia a los gobiernos a capitular. La realidad tiene más matices.
Cuando dos partes han visto a sus mercenarios intercambiar golpes durante años, la parte más difícil es llegar a la mesa de negociaciones: las conversaciones secundarias que resuelven los reclamos de soberanía pertenecen más al ámbito de la diplomacia que al derecho y las finanzas.
Las personas que dirigen países responden a incentivos diferentes a los de las personas que financian. Los beneficios de resolver disputas legales de larga data pueden ser grandes, pero son intangibles, como crear o restaurar una reputación nacional por el cumplimiento del Estado de derecho, lo que aumenta su atractivo como destino para la inversión extranjera directa.
Cuando las demandas son altas, como es el caso de muchos, parte del problema radica en encontrar puntos en común: los acuerdos deben estructurarse de manera que tengan sentido financiero para el país. Y a veces puede funcionar.
En 2016, los acreedores litigantes dieron un giro de 180 grados: facilitaron el reingreso de Argentina a los mercados internacionales de capital al retirar sus demandas, y parte de los ingresos de la venta de nuevos bonos se utilizaron para satisfacer sentencias pendientes. En ese momento, México abrió nuevos caminos al emitir bonos de “dinero nuevo” que favorecían a los prestamistas que invertían dinero fresco: esto alivió una crisis financiera y salvó las apariencias. En Filipinas, los acreedores cambiaron deuda en dólares por bonos en pesos recién emitidos, que se convirtieron en una nueva moneda para la inversión directa. Si hay voluntad, siempre hay soluciones.
El arbitraje y los litigios entre inversores y estados es un sistema fallido. Se puede hacer más eficiente si se considera que el proceso legal es sólo una herramienta entre muchas. No explorar continuamente alternativas al litigio es un error que genera costos y demoras astronómicos.
Por muy trillado que parezca, Clero Lo resumiré en pocas palabras: hay un tiempo para la guerra y un tiempo para la paz. La mayoría de las disputas entre inversores y Estados se resuelven mediante acuerdos en los que ambas partes se benefician.
